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Um pouco de Filosofia na Ciência Jurídica E-mail

Marco Aurélio Paganella - Bacharel em Direito pela UNISA - Universidade de Santo Amaro - São Paulo/SP - Assistente em Direito Constitucional na UNISA - Universidade de Santo Amaro - SP - Membro do Escritório Tancredo Advogados Associados - São Paulo (www.tancredoadvogados.com.br). Pós-graduando em Direito Constitucional e Tributário pelo CEU - Centro de Extensão Universitária - São Paulo.

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“Definir Ciência Jurídica com base na Teoria Pura do Direito (Hans Kelsen) eTeoria Egológica (Carlos Cossio), abordando os princípios e métodos fundamentais das referidas doutrinas jusfilosóficas.”

No dizer de EDUARDO BITTAR e GUILHERME ASSIS DE ALMEIDA, “A ciência possui como pretensão fundamental a construção do saber adequado e certo, ou seja, dotado de validade universal (sem fronteiras espaciais) e eficácia definitiva (sem limites temporais), expressando-se inclusive de forma a alcançar definições universais e englobantes, tendo em vista que busca resultados que alcancem o maior número de pessoas no maior dilastério de tempo.”[1]

Na esteira, os mesmos autores afirmam que, “As ambições científicas de alcance do maior auditório e da maior constância no tempo contrastam com as parcas ambições dos juízos emitidos pelo conhecimento vulgar. Isto porque a ciência é um produto de todos e para todos, enquanto a opinião é uma expressão de pensamentos subjetivos de ambição circunscrita, fugaz, apaixonada, tendenciosa e, na maioria das vezes, de incomprovada demonstração.”[2]

Complementando a introdução, o extraordinário MIGUEL REALE assevera que, “A Ciência do Direito, ou Jurisprudência – tomada esta palavra na sua acepção clássica –, tem por objeto o fenômeno jurídico tal como ele se encontra historicamente realizado. Vejam bem a diferença. A Ciência do Direito estuda o fenômeno jurídico tal como ele se concretiza no espaço e no tempo, enquanto que a Filosofia do Direito indaga das condições mediante as quais essa concretização é possível.”[3] (grifos).

A Ciência, portanto, está ligada a inquietudes e questionamentos lógicos e que se referem a problemáticas que não são solucionadas apenas por idéias ou concepções emitidas de maneira esparsas, mesmo que com nexo. Tais indagações, por este prisma, somente serão resolvidas na medida em que o caminho percorrido seja coerente, racional e, importante, conhecido por todos, vale frisar, científico. Assim, qualquer um que se propuser a utilizar o mesmo percurso, certamente, ou melhor, possivelmente encontrará resultados semelhantes aos já consignados. Isto é Ciência! E a do Direito, neste sentido, também está adstrita a estes parâmetros previamente estabelecidos.

No entanto, a Ciência Jurídica (mundo do dever-ser), diferentemente das Ciências Naturais (mundo do ser), não pode ser analisada e entendida tão-somente sob enfoques nos quais não haja uma escala de valores a ser atribuída ao objeto, ao contrário, como suscitado, do que ocorre com as ciências que se preocupam apenas em descrever o que realmente existe no mundo físico. Por este raciocínio, mesmo que a Ciência Jurídica, no que concerne aos seus experimentos, esteja submetida a rigorosos métodos científicos de estudo, é certo que uma carga valorativa deve sempre estar presente, mesmo porque tal prerrogativa é inerente às ciências humanas.

Sendo assim, não há como dissociar método científico puro de juízos valorativos e de ponderação, razão pela qual, em Direito, Ciência e Filosofia devem estar sempre juntas. Daí porque MIGUEL REALE, com a sua teoria tridimensional do direito – fato, valor e norma – tornou-se mundialmente conhecido e daí porque se ter trazido à baila a Filosofia, em justaposição à própria Ciência.

Destarte, para que a Ciência Jurídica seja definida com base na teoria pura do direito e nateoria egológica, a redução epistemológica em curso não pode ser outra, se não pautada na própria definição das concepções teóricas em tela.

Em linhas gerais, na teoria pura do direito, do austríaco Hans Kelsen, o elemento mais importante da estrutura – e do Direito – é a própria norma jurídica, isto é, “Para o positivismo Kelseniano, a norma jurídica é o alfa e o ômega do sistema normativo, ou seja, o princípio e o fim de todo o sistema.”[4] (grifos). Nesta acepção, por conseguinte, a sanção pela desobediência da norma passa a ser a essência do direito, pois, sem ela – a sanção –, certamente, grande parte das prescrições tornar-se-iam inócuas.

E a conduta, na prática, sem a presença latente da punição, não seria idêntica àquela prescrita pelo dispositivo, ou seja, sem a premência da sanção, a conduta do indivíduo no mundo real não seria compatível, tampouco vinculada, com a determinação normativa.

Já para o argentino Carlos Cossio, idealizador da teoria egológica, o que é mais relevante para o Direito é, justamente a conduta e, neste caso, a sanção serviria apenas para garantir a aplicação da norma em vista à patologias advindas do desvio de conduta e em face às próprias normas existentes. “Mais importante que a própria norma é a conduta humana e a interação do ego em sociedade, sendo que uma de suas projeções é o ‘dever-ser’. Assim, a norma é a via pela qual o jurista toma conhecimento da conduta humana, esta sim o verdadeiro substrato no qual se erige o Direito.”[5]

Numa análise mais detida, começando pela teoria pura do direito, Hans Kelsen, com seu método positivista, procurou separar o fenômeno jurídico de outras áreas, isolando o que é jurídico de outros campos do saber. Neste sentido, “A Teoria Pura do Direito propõe-se a uma análise estrutural de seu objeto, e, portanto, expurga de seu interior justiça, sociologia, origens históricas, ordens sociais determinadas etc. A ela não se defere a tarefa de empreender todo esse estudo, mas de empreender uma sistematização estrutural do que é jurídico propriamente dito.”[6]

Para melhor entendimento do sistema estrutural apregoado, o mestre vienense concebeu uma pirâmide, a chamada ‘Pirâmide de Kelsen’, segundo a qual, uma norma hierarquicamente inferior encontra fundamento de validade na imediatamente superior e assim sucessivamente, até que se chegue à chamada norma hipotética fundamental – acima da própria Constituição – e, digamos, ‘inserida’ no (in)consciente coletivo dos componentes de determinado Estado. Por aqui (pelo (in)consciente coletivo) já se percebe ser impossível, em termos de Ciências Jurídicas, uma concepção pura, na acepção da palavra, e desprovida de qualquer ponderação valorativa.

Neste diapasão, considera-se o ordenamento jurídico como um complexo de relações normativas escalonadas, na base do qual e como ponto de apoio de todo o sistema estaria anorma fundamental ou, em alemão, a Grundnorm. Afinal, onde há hierarquia, há interdependência e onde há interdependência entre normas, a validade das que estão num patamar abaixo dependem das que estão logo acima. E, se não houvesse uma ‘solução de continuidade plausível e coerente’, esta inter-relação hierárquica ‘terminaria’ no infinito, razão pela qual o sistema se encerra no pressuposto lógico do já mencionado (in)consciente coletivo dos membros de determinado Estado.

“Do conceito de validade é que se pode partir para o conhecimento do fundamento de todo o ordenamento jurídico: a norma fundamental (Grundnorm). De fato, na cascata das recíprocas relações de validade entre as normas é que reside a chave para a dissecação do conceito de norma fundamental, que nada mais é que o fundamento último de validade de todo um sistema jurídico. O sistema jurídico, para Kelsen, é unitário, orgânico, fechado, completo e auto-suficiente; nele, nada falta para o seu aperfeiçoamento; normas hierarquicamente inferiores buscam o seu fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores. [...] Assim, o conjunto de normas forma a ordem jurídica, que é um ‘sistema hierárquico de normas legais’. Toda ordem jurídica requer um regresso ad infinitum por meio das normas, até a norma fundamental (esta é ‘pressuposição do pensamento jurídico’, e não um dado histórico). Caso contrário, inexistente a norma fundamental, devem-se aceitar pressupostos metafísicos para a fundamentação da ordem jurídica (Deus, ordem universal, contrato social, Direito Natural etc.). O que se pode reconhecer é que existe um consentimento de todas as pessoas em aceitar a Constituição, e é a partir desse simples dado que deve raciocinar o jurista; esse é o ‘princípio da eficácia’ de Kelseniano. Kelsen termina por afirmar que a ‘ciência jurídica não tem espaço para os juízos de justiça’, mas somente para os juízos de Direito.”[7]

Em suma, Hans Kelsen, com sua teoria, entende que a Ciência do Direito pode ser pura, dotada de certeza, rigor e especificidade na sua investigação, a par do distanciamento e/ou afastamento das conotações valorativas, históricas, éticas, etc. que permeiam as ciências humanas. E, deste modo, um juiz somente poderia utilizar-se da eqüidade, dos princípios gerais de direito, da analogia, dos costumes uma vez autorizados pelas próprias normas que compõem o sistema, haja vista que, ao julgar e prolatar uma sentença, o magistrado está criando uma norma individual e, como tal (como norma), deve encontrar seu fundamento de validade em disposições hierarquicamente superiores.

Para o argentino Carlos Cossio, “A ciência jurídica deve estudar a conduta humana enfocada em sua dimensão social, e não a norma jurídica. A fim de chegar a essa conclusão, partiu de uma análise ontológica do direito, determinando sua essência e situando-o no campo da cultura. Cultura é tudo o que o ser humano acrescenta às coisas (homo additus naturae, diziam os clássicos) com a intenção de aperfeiçoá-la. Abrange tudo o que é construído pelo homem m razão de um sistema de valores. O espírito humano projeta-se sobre a natureza, dando-lhe uma nova dimensão.” (grifos).[8]

O pressuposto fundamental da teoria egológica de Carlos Cossio é vislumbrar o Direito como incrustado e/ou incorporado no próprio ego – daí o nome – em justaposição com a própria conduta do ser dotado de cognição. A egologia, portanto, denota que os problemas que exsurgem seriam resolvidos por meio da intuição, do pensamento inerente ao ser humano, pois, por esta acepção, a inteligência apreenderia imediatamente a essência do direito, não sendo necessário recorrer-se, a princípio, a nenhuma norma.

Sobre o tópico, Cossio enfatiza: “Quando os aviões alemães, em 1914, estavam criando o risco de ser Paris bombardeada, os franceses transportaram a Vênus de Milo ao subterrâneo do Louvre, envolvida em sacos de areia, a fim de protegê-la contra eventuais bombas. Assim se fez com o patrimônio artístico do Museu. Por que não se pode proteger o Direito francês, que é também uma realidade cultural? A resposta só podia ser uma: porque na conduta dos franceses estava o Direito francês, não podendo ser assim resguardado em subterrâneos.”[9]

Como visto, o cerne da teoria egológica reside, sobretudo, na conduta humana compartilhada em todas as suas inter-relações. O próprio ‘portenho’ esclarece: “La conducta, claro está, es la propria vida humana; para hablar del Derecho como conducta, se requiere en ésta uma especificación. El Derecho siempre es vida humana, ni más, ni menos; pero no toda vida humana es Derecho. Cuando nos referimos al Derecho como condicta no se trata de una conduta cualquiera, sino de la conducta humana em su interferencia intersubjetiva o conducta compartida.”[10]

Sendo assim, como sintetizam EDUARDO BITTAR e GUILHERME DE ASSIS ALMEIDA, o Direito, segundo essa teoria, “é um objeto cultural composto de uma única unidade formada de substrato e sentido. O substrato é a própria conduta humana, e o sentido ‘é a intenção objetivante que, como conhecimento do expressado pelo substrato, tem o sujeito cognoscente que conhece o objeto cultural. O sentido só pode constituir-se quando estiver referido a um valor e fundamentado no valor, de modo que o sentido se integra com esta valoração, que o sustém.”[11] (grifos).

Na abalizada lição de MARIA HELENA DINIZ, resumindo, “Para a teoria egológica, a ciência do direito deve ter por objetivo o conhecimento do direito, que seria o conhecimento da conduta humana em sua interferência intersubjetiva e dos valores que a informam. Deve, portanto, o sujeito pensante estabelecer, intelectivamente, uma relação entre conduta e valor, a fim de obter o conhecimento do direito. A pesquisa jurídico-científica deve partir da observação da conduta, valendo-se da compreensão para que, mediante a consideração de valores possa captar o ‘sentido normativo’ de seu objeto.”[12]

Destarte, para a teoria egológica, mais importante que a própria norma (teoria pura do direito) é a conduta humana e a própria interação do ego (pensamento (in)consciente) em sociedade.

Como corolário, a bem da verdade, não há que se considerar que uma teoria seja melhor ou pior que a outra. Tampouco deve-se entender que o europeu está mais à frente que o sul-americano, por questões geográfico-econômicas ou, ainda, por ser mais famoso. A constatação relevante deste estudo, perfunctório, é certo, mas com conteúdo de inescusável significação, é a de que ambas as teorias contribuem sobremaneira para o progresso social, na medida em que uma complementa a outra, sem exclusão das inúmeras outras teorias existentes.

Ora, determinar que as relações interpessoais estejam única e exclusivamente, pelo sistema prescrição-sanção, vinculadas a um conjunto de normativo (teoria pura do direito), seria uma postura e uma atitude deveras acanhada, bem como seria um inequívoco desconhecimento à essência do ser humano.

Da mesma forma, achar que somente pela conduta compartilhada e com (bons) valores incrustados no (in)consciente coletivo o sistema jurídico funcionaria perfeitamente – e os anseios da sociedade seriam atendidos –, seria uma imensa ingenuidade.

Por este prisma, força é convir que ambas têm seus defeitos, assim como têm suas virtudes. Ademais, por estarem no campo da ciência e da filosofia, quando transportadas para o mundo fático e real, a sabedoria humana quase sempre usa o que cada uma tem de melhor.

Basta, para tanto, ater-se à seguinte dicotomia: numa situação hipotética, a ordem jurídica não mais pune o homicídio; nem por isso a esmagadora maioria das pessoas sairia por aí matando a esmo. Nesta acepção, a conduta humana (teoria egológica) segue fins quase sempre pacíficos e, caso alguém cometesse tal crime, certamente sua conduta seria reprovada não apenas pelos seus pares, mas, também pela sua própria consciência, ou seja, o seu próprio ego. A sanção, neste caso, serviria para corrigir uma patologia advinda do não seguimento de uma conduta inerente ao ser humano: não matar. Logo, nesta situação, não há dúvidas de que a concepção de Cossio se aplica, sem embargo.

Noutra ponta, estando os contribuintes desobrigados ao recolhimento de tributos, logicamente que pouquíssimos iriam atrás do Fisco se oferecendo para pagar o que não devem. Neste sentido, a teoria pura do direito tem razão de ser, visto que, coloca a prescrição de conduta vinculada diretamente à sanção, uma vez não sendo a prescrição obedecida. A punição, neste enfoque, assume relevância significativa, pois, sem ela, ninguém seguiria a conduta prescrita, motivo pala qual a teoria pura do direito se aplica e obtém resultados.

E o estudo e a pesquisa devem continuar, sempre no sentido do progresso e do desenvolvimento social.

É o que se tem, salvo melhor juízo.

Bibliografia

ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES JR., Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo : Saraiva, 1999, 414p.

BITTAR, Eduardo C. B.. ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 3ª ed. São Paulo : Atlas, 2004, 570p.

COSTA, Carlos Adalmir Condeixa da. O Conceito de Liberdade na Teoria Egológica do Direito. Rio de Janeiro : Lumen Júris, 2004, 204p.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 9ª ed. São Paulo : Saraiva, 1997, 586p.

_____, Maria Helena. A Ciência Jurídica. 6ª ed. São Paulo : Saraiva, 2003, 182p.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo : Atlas, 2001, 810p.

________, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. São Paulo : Atlas, 2002, 2930p.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 24ª ed. São Paulo : Saraiva, 1998, 396p.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 19ª ed. Rio de Janeiro : Forense, 2002, 882p.



[1] Curso de filosofia do direito. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2004, p. 35.

[2] Idem, p. 35.

[3] Lições preliminares de direito. 24 ed. São Paulo : Saraiva, 1998, p. 16-7.

[4] Curso de filosofia do direito. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2004, p. 337.

[5] Idem, p. 354.

[6] Ibidem, p. 337.

[7] Bittar e Almeida. Op. cit., p. 338-9.

[8] DINIZ, Maria Helena. A Ciência Jurídica. 6 ed. São Paulo : Saraiva, 2003, p. 31-2.

[9] Apud Diniz, A Ciência Jurídica, p. 62-3.

[10] Apud Bittar e Almeida, Curso de Filosofia do Direito, p. 353.

[11] Bittar e Almeida, Op. cit. p. 353.

[12] A ciência jurídica. 6 ed. São Paulo : Saraiva, 2003, p. 35.

 

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