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Artigo originalmente publicado na Revista Destarte, Vitória, v.2, n.1, p.29-56, 1. sem. 2003.

Getulio Marcos Pereira Neves - Sócio Efetivo do Instituto Histórico e geográfico do Espírito Santo; Juiz de Direito na Comarca da Capital do Espírito Santo; Mestre em Ciências Jurídico Criminais pela Universidade de Lisboa.

Resumo: No presente artigo procura-se examinar a questão da natureza e da aplicação da norma jurídica, sua utilização como ferramenta de controle social e o manejo desse controle em situações extremas, como as da diversidade cultural e das desigualdades econômicas dos grupos de indivíduos que são os destinatários da norma.

Palavras-chave: Norma Jurídica. Divergência Cultural. Desigualdades Econômicas. Controle Social.

Em sociedade o homem não pode viver sem a observância de normas de conduta que regulem sua convivência com os demais. E já que a vida em sociedade foi empiricamente determinada como a mais eficiente forma de vida para o ser humano (o homem é um animal político, i.e., social), o indivíduo que não observa os preceitos destas tais normas de conduta simplesmente não pode viver em sociedade (generalização; o correto seria dizer não pode viver naquela uma sociedade, o que, no entanto, há de ser comentado muito de passagem nesse texto).

Agora, o que nos é dado fazer com essa proposição, que se tornou simplória a ponto de se integrar ao senso comum do homem médio? A princípio, pode-se tirar daí a ilação de que a norma é criada pelo grupo e destina-se a ser cumprida pelo indivíduo. E também, que a norma é que, a final, dá sustentação ao grupo social organizado, pelo seu papel de modelo de condutas humanas. Sendo o Estado uma das formas de grupamento humano possíveis – e, mesmo, a mais sofisticada forma de grupamento humano – pode-se concluir desta maneira que a observância da norma por cada indivíduo é a base de sustentação do Estado de Direito.

O exame das conseqüências decorrentes das transformações sociais no âmbito da organização dos grupamentos humanos (transformações estas que se sucedem em velocidade vertiginosa) notadamente no âmbito do estado juridicamente organizado, encaradas sob o ângulo do conjunto normativo que dá sustentação a esses grupamentos é o objetivo final a que nos propomos nas linhas que seguem.  Para isso faz-se um exame da natureza jurídico-antropológica da norma de conduta, sua origem e destinação, para a final propor que sua aplicação se faça visando a fazer frente às tensões resultantes das oscilações de equilíbrio originadas por tais transformações, minimizando-as.

I – O Homem Como Criador da Norma:

I.i – O Homem como componente do grupo social:

Já se disse, ao longo de gerações foi determinado empiricamente que o ser humano deve viver em sociedade, forma de vida que lhe trouxe, ao gênero humano, uma série de vantagens: a) a proteção mútua contra perigos naturais e inimigos, humanos e selvagens; b) a especialização das atividades que visavam à sobrevivência de cada um em especial e, por isto mesmo, do próprio grupo em geral; c) a perpetuação da espécie, pela não necessidade de se desligar do grupo para procurar um par, visando ao acasalamento.

Assim, assegurada a proteção física e conseqüentemente sua sobrevivência individual, pôde o homem partir para a determinação do seu papel na organização dos grupamentos básicos que a sua própria existência determina: a família e as relações de trabalho.

O estudo das relações de parentesco, sabe-se, é a base da Antropologia estrutural que conheceu seus píncaros pelo trabalho de LÈVY-STRAUSS, enquanto que o estudo da organização das relações de trabalho, sabe-se também, foi a base da sistematização da Sociologia como ciência, pela obra de ÉMILE DURKHEIM. A família e as relações de trabalho são, grosso modo, a base da organização social (comunidade) e política (estado), e as várias doutrinas jurídicas, econômicas e políticas nada mais fazem que dar sustentação teórica a uma ou outra forma de se entender aqueles objetos e determinar-lhes a precedência dentro da escala de valores sociais, i.e., do grupo.

Se a interpenetração de ambos, família e relações de trabalho, é evidente pelo retorno voraz às medievais associações de classe, de interesses ou de ofícios (a que se convencionou chamar “sociedade civil organizada”), forma de legitimação de pretensões coletivas num nível organizacional sub-partidário, e a composição dessas classes, cada vez mais, por indivíduos aparentados e “afraternados” (o nepotismo no serviço público, a sucessão familiar nas organizações privadas), da mesma forma a investigação sistemática dos fenômenos jurídicos daí decorrentes é feita de forma a cada vez mais se interligar pela atividade científica da Sociologia do Direito e da Antropologia Jurídica.

Justificada, pensa-se, a constatação da falta de preocupação com o enquadramento do presente texto no objeto de estudo de uma ou outra ou ainda terceira ciência, diga-se que até mesmo os tabus implícitos a cada um dos dois objetos acima referidos é hoje preocupação das ciências que se ocupam do fenômeno jurídico – se a instituição da família se justifica pela preocupação fundamental da proibição do incesto, esta proibição não se observa em algumas situações extremas de anomia; se a instituição das relações de trabalho se justifica pela necessidade básica de prover a sobrevivência de todos pela proibição da exploração de um por outro indivíduo, esta proibição é por vezes mascarada, burlada e ignorada até mesmo na presença de norma.

Encerrado o parêntese, a organização dos grupos humanos, visando a seu perfeito funcionamento como estrutura devidamente organizada e efetivamente eficiente, só se poderia fazer lançando-se mão de regras e princípios conhecidos por todos, e assim pudessem, por isto mesmo, ser seguida(o)s por todos. Se impostas tais regras por quem pudesse efetivamente fazê-lo, ou decididas pela aceitação de todos componentes do grupo, já é fato que pode levar ao refinamento do estudo do fenômeno jurídico a se desenvolver naquele grupo, pela possível introdução da idéia de Estado, que estaria num nível acima das idéias básicas até agora referidas. De qualquer forma, ainda que fosse o indivíduo executor da força armada, o defensor do grupo, na escala organizacional das atividades do grupo, que, por hipotética hipertrofia de suas funções grupais, passasse a ditar aos outros a maneira de se conduzirem no dia-a-dia (obviamente por razões que vão ao encontro do desejo da sobrevivência do grupo como tal, preocupação que, ao fim e ao cabo, pretende legitimar toda a atividade “ditatorial” de regras), ainda assim essas regras ditadas tendem a ser mais internalizadas pelo grupo – é dado empírico - quanto mais vão ao encontro do seu modo de vida, ou menos o violentem.

Isto porque o direito (utilizado o vocábulo na acepção de conjunto dessas tais regras de conduta) é produto da elaboração cultural do grupo social – afirmação que vai  introduzir uma outra noção fundamental, que é a de cultura.

Do debate franco-alemão por todo século XVIII a respeito, onde a noção germânica deaspectos espirituais de uma sociedade se opunha à francesa de realizações materiais de um povo (debate que desaguou também no entrechoque das concepções de mundo de ambas potências por ocasião da I Guerra Mundial), a primeira definição antropológica de cultura é a de EDWARD TYLOR que, procurando sintetizar as duas vertentes, definiu cultura como um “todo complexo que inclui conhecimentos, crenças, arte, moral, leis, costumes ou qualquer outra capacidade ou hábitos adquiridos pelo homem como membro de uma sociedade”[1] .

Esta definição é, de fato, útil ainda hoje, porque contempla o essencial que deve conter tal noção, ou seja, o conhecimento passível de ser adquirido pelo homem componente de uma sociedade. Este sublinhar não restará mais esclarecido que isto, fazendo-se apenas menção ao fato de que TYLOR estava influenciado por um ambiente científico fortemente determinado por CHARLES DARWIN, onde acabou por se demonstrar que o ser humano, fosse de que cor ou de que latitude fosse, era todo ele componente de um mesmo gênero, não havendo distinção biológica – antes apenas de características físicas - entre as várias etnias humanas. Ou seja, todo Homem, fosse branco, negro, amarelo ou vermelho, era capaz de adquirir e desenvolver “cultura” igualmente, debitadas aí as características pessoais de cada indivíduo.

Se o uso que TYLOR fez do evolucionismo de DARWIN para pensar sua teoria da cultura teve que ser posteriormente revisto por FRANZ BOAS (que procedeu a uma correção de rumo pela introdução de uma componente de cunho histórico no estudo do grupo social, chegando à sua concepção particularista de cultura), o essencial, ou seja, a definição que transcrevemos acima, se presta bastante bem ao fim de definir o objeto da cogitação. Em suma, o homem, como componente do grupo social, é o agente criador, transformador e receptor (consumidor) de cultura – agente da atividade de elaboração cultural de que resulta, também, um conjunto de normas de conduta que regula o atuar de cada um no seio daquele grupo social.

I.ii – O Grupo social como fonte da norma:

A concepção sociológica do direito (no sentido adotado, de conjunto de normas) trabalha com a premissa de que este emana do grupo social. A princípio, não poderia subsistir uma outra concepção que não fosse a sociológica: é que para os que abraçam concepção positivista, o direito emana do Estado organizado, que o cria por via de sua atividade legiferante (lei é norma de conduta humana  positivada através da atividade legislativa regular e revestida de coercitividade, de molde a obrigar a todos a sua observância). O confronto entre as duas concepções se resolve, neste particular, do exame das fontes do direito.

Se entendermos fonte do direito como o local primeiro de onde emanam as normas de conduta que regulam a vida do grupo social, podemos facilmente chegar à conclusão de que a fonte primeira dessas normas são os costumes adotados no grupo, que por sua generalidade e aceitação acabam por se revestir de obrigatoriedade no âmbito daquele grupo. Esta obrigatoriedade fica clara da simples não aceitação e mesmo exclusão do grupo daquele que se não orientar por essas regras amplamente aceitas.

Tendo em mente esta definição de fonte é que se pode falar então da existência de fontes materiais e fontes formais do direito, definindo-se as primeiras como os fatos sociais de onde se manifesta a norma de conduta e as segundas como a forma pela qual esta norma de conduta se positiva, adquirindo validade e eficácia, na lição de MIGUEL REALE (1991:140). Lei, costume e a atividade jurisdicional são, no segundo sentido, fontes legítimas do direito.

Assim, a tal regra de conduta criada pelo grupo pode se positivar na forma de Lei ou permanecer como Costume (fonte subsidiária, mas plenamente eficaz na estreiteza de seu campo de aplicação, no sistema brasileiro e de resto da família romano-germânica do direito), conforme seja ou não traduzida em espécie legislativa regularmente elaborada. Da norma positivada sem base nos fatos sociais que originam e determinam o proceder do grupo se ouve referências ordinariamente como a “outra lei que não vai pegar”. Estariam aí incluídos, p. ex., o dispositivo do Código Civil de 1916 que permite a anulação do casamento pelo fato da não virgindade da mulher ignorada pelo marido e do Código Penal de 1940 que tipifica o crime de adultério, dispositivos estes que já não condizem com os preceitos da moral observada na sociedade brasileira atual, considerada como um todo.

O tal problema se complica é do choque das concepções pluralista e monista das fontes do direito. Em termos filosóficos pluralismo designa corrente que admite uma pluralidade de substâncias no mundo, opondo-se, assim, ao monismo, corrente que reúne os que admitem no mundo apenas um gênero de substância, sejam eles idealistas, sejam materialistas. Na linguagem política  pluralismo denomina a concepção que propõe como modelo a sociedade composta por vários grupos, ou centros, de poder, mesmo que estejam eles em conflito entre si. Em última análise cabe a estes grupos, ou centros, a dupla função de limitar o poder do Estado e opor-se à atomização advinda de uma tendência individualista. Portanto, o pluralismo concebe uma sociedade articulada em grupos de poder que se situem, ao mesmo tempo, abaixo do Estado e acima do indivíduo. O monismo, ao contrário, concebe uma só fonte de poder, identificada ao longo dos tempos com o Estado central, forte e organizado (de certo modo, HEGEL e também MARX e WEBER).

Inegável que a investigação das fontes do direito se faz com base em concepções monistas ou pluralistas. Para os que adotam as últimas, dentre outros GURVITCH e LÉVY-BRUHL, os grupos infra-estatais organizados podem ser fonte legítima de normas de conduta que os regulem, é quanto nos basta. Da convivência desta concepção com a exigência de positivação da norma, que sem embargo é inerente ao moderno Estado de Direito (princípios da legalidade e da certeza da norma) advém um instrumental muito mais sofisticado de observação da realidade social: na verdade as associações, civis ou comerciais, as corporações econômicas, os sub-grupos étnicos culturalmente diferenciados, todos têm regras próprias pelas quais se regulam internamente (os Estatutos, as praxes procedimentais, os usos e costumes restritos ao âmbito do grupo), que não chegam a ser positivadas, mas nem por isto deixam de ser legítimas.

Por exemplo, a organização da atividade desportiva, no sistema constitucional brasileiro. O inciso I do art. 217 da CF confere autonomia às entidades esportivas, sejam estas entidades de prática do desporto, sejam dirigentes. Admite-se, assim, a sua auto-regulamenteção e auto-gestão, legitimando a existência de normas de conduta próprias, no seu âmbito organizacional, no que não colidir com as normas legais vigentes.

Em que pese não se saber até quando este exemplo será válido, ante a tentativa de reestruturação da organização do desporto no Brasil (que deixaria de ser atividade exclusivamente privada, embora fomentada pelo Poder Público, para passar a ser supervisionada diretamente por ele), o simples fato da permissão constitucional de auto-gestão das entidades de prática e dirigentes do desporto significa que o legislador constituinte admitiu, de fato, a existência de normas de conduta infralegais, de regulação de grupos de alguma maneira organizados e, por outro lado, a necessidade de sua existência.

Mas é do choque entre a aplicação da norma positivada ao caso concreto que muita vez é regulado pela norma emanada dos sub-grupos de qualquer espécie que surge um problema que cada vez se reveste de maior interesse pelas várias implicações que possui, que é o da legitimidade da decisão que visa a pôr fim a um conflito de interesses. Este problema há de ser abordado ligeiramente mais abaixo, na seção III.

II – O Homem como Destinatário da Norma:

Acima já se fez menção ao fato de que as normas de conduta são criadas pelo grupo social e destinadas ao indivíduo. A regulação da conduta do indivíduo em sociedade é, pois, o móvel do direito: através do direito (tomado aqui, novamente, na acepção de conjunto de normas de conduta) o grupo social revela ao indivíduo como deve proceder para ser aceito, para continuar a fazer parte daquela comunidade – isolando-o e até mesmo excluindo-o, em situações extremas, no caso da não observância da norma.

O isolar e o excluir do convívio do grupo significaram, em outras eras, a expulsão e o desterro do infrator. Na Grécia o ostracismo era a pena dos que atentavam contra a ordem vigente. Atualmente, isolar e excluir remetem imediatamente à idéia da segregação prisional, que pressupõe a aplicação de uma pena privativa de liberdade ao infrator – este nada mais é que o indivíduo que transgride a norma prevista para o caso e tem capacidade para suportar a aplicação da pena. E assim surge uma outra noção fundamental, que é a de que o homem é sujeito de direito, isto é, destinatário da norma jurídica.

II.i – O Homem como sujeito de direitos:

A princípio todo ser humano nascido com vida é sujeito de direitos, embora o direito brasileiro já proteja civil e criminalmente o feto desde sua concepção (art. 4.º do Código Civil brasileiro de 1916 e art. 2.º do Código Civil brasileiro de 2002). No Brasil, o simples nascimento com vida confere ao indivíduo essa condição, não se exigindo mais, nas legislações modernas, os requisitos romanísticos de viabilidade e de forma humana.

Esta questão pode fazer-se interessante se se encara referida norma jurídica sob um prisma estruturalista, utilizando-nos de três exemplos: no direito romano clássico o nascituro deveria revestir forma humana para ser sujeito de direito. Será pelo mesmo motivo que entre os Manjaco, Mancanha  e Pepel, etnias da atual Guiné-Bissau, o que nasce com alguma deformação ou anomalia deve ser submetido a um “teste de humanidade” para ser integrado à comunidade[2]? Neste caso, pode-se dizer que estas etnias guineenses são mais “adiantadas” que os cidadãos de Esparta do período clássico, que simplesmente lançavam os nascituros deformados do alto da rocha Tarpéia? (Caberiam aqui algumas considerações acerca do relativismo na interpretação dos dados históricos, que, no entanto, não vêem ao caso para o objeto deste estudo).

Se o direito romano, em sua sofisticação, conheceu outras condicionantes, derivadas dos estatutos (o naturalis e o civilis), e o direito espartano, em seu rigor, não admitia apelação, o direito guineense autóctone das etnias referidas admite a comprovação da condição de ser humano. Todas estas legislações tinham – e têm – em conta o fato inconteste de que o homem é o destinatário da norma jurídica.

II.i.i – Capacidade:

Obviamente houve uma longa evolução histórica até se poder dizer que todo homem é sujeito de direitos, que tem capacidade de direitos e obrigações e, portanto, personalidade jurídica. O próprio direito romano – como de resto a maioria das legislações antigas - conhecia a condição humana de escravo, grosso modo, pelo nascimento, pelo apresamento na guerra ou pelo pagamento de dívida. De fato, GAIO já propunha, nas Institutas, a summa divisio hominum em livres e escravos. Estes últimos eram privados de sua liberdade, destituídos de personalidade, equiparados a animais e às coisas. O princípio Servus est Res (servo é coisa) foi abrandado paulatinamente, principalmente com a introdução do Cristianismo nas fronteiras do Império, sendo que aos poucos o escravo foi passando a ser considerado homem.

Sem nos atermos a qualquer aprofundamento da evolução das relações jurídicas entre senhores e escravos, e posteriormente senhores e servos, vassalos etc., que sem embargo não vêm ao caso para o problema civil da capacidade, o fato é que no século XVI a expansão comercial européia trouxe a evidência problema jurídico de grande monta: a questão da natureza jurídica dos povos desconhecidos, habitantes das terras recém-descobertas, interessando-nos, especificamente, os autóctones do Brasil. Contemporâneo desses fatos assombrosos (que assim deveria parecer aos europeus da época as notícias das descobertas geográficas que se iam fazendo), MONTAIGNE ocupou-se dos costumes desses novos “bárbaros” em um de seus Essays, intitulado “Dos Canibais[3], após conhecer em Rouen, em 1562, três tupinambá levados para a França por Villegaignon. Sem embargo, nesse ensaio MONTAIGNE faz uma crítica à civilização européia, notadamente às guerras religiosas, pela comparação dos costumes dos “civilizados” aos ditos “bárbaros”. Acaba por arrematar com a conclusão famosa, bem ao seu estilo (e que não deixa de denotar a tendência etnocêntrica do observador confrontado com uma cultura totalmente desconhecida) “...tudo isso é, em verdade, interessante, mas, que diabo, esta gente não usa calças!”.

Se a sensibilidade de MONTAIGNE pusera em relevo a questão da disparidade de costumes, a questão jurídica de saber se os autóctones do Brasil eram parte da humanidade já tivera de ser resolvida anos antes, pela Bula Sublimis Deus, de 02 de junho de 1537, da lavra do Papa Paulo III. O Diálogo da Conversão do Gentio, de MANOEL DA NÓBREGA, em que expressa sua “profissão de fé” na delicada matéria da doutrinação cristã das gentes brasileiras, já supunha as teses expressas no documento papal: as raças do Novo Mundo são parte integrante do gênero humano e, como as outras, criadas por Deus “para alcançar a vida e felicidade eternas” mediante a fé em Jesus Cristo; que o mesmo Jesus Cristo mandou  que se ensinasse a fé “a todas as gentes”, e portanto, também às do Novo Mundo.

Superada essa questão da humanidade do indígena, persistia a questão – prática – da possibilidade de sua escravização. Sobre o assunto é o primeiro arrazoado jurídico firmado em terras brasileiras, da lavra do mesmo NÓBREGA. Em 1566 ordenou o Rei D. Sebastião que na Baía se examinasse essa questão, versando especificamente sobre dois pontos: 1) se um pai pode vender o filho em necessidade “grande”; 2) se um pode se vender a si mesmo, sendo maior de vinte anos Aprovadas pelo Pe. Quirício Caxa, teólogo do Colégio da Cia. de Jesus da Baía e biógrafo de José de Anchieta, as proposições não o foram por Nóbrega, que redigiu a respeito um Apontamento[4]. Leis que se seguiram, de 1570 e 1587, definiam em moldes cada vez mais restritos o conceito de “guerra justa”, título sob o qual era possível aprisionar indígenas, até que a Lei  de 1596 mandou que todos os naturais do Brasil sejam livres, e os não vá “descer do sertão” senão os Padres da Companhia de Jesus – o que, na prática, ficou-se somente pelo papel[5].

Já a situação dos povos africanos perante a ordem jurídica do colonizador, como se sabe, representou, no aspecto histórico-jurídico, retrocesso aos tempos do instituto da escravidão - na verdade, numa situação de Servus est Res amenizada. Da mesma forma que com relação aos índios, o que dizia da justiça ou não da escravidão era o título de apresamento do cativo. Do tema ocupou-se  LUDOVICUS MOLINA, no Tomo I de De Iustitia et Iure [6], declarando justas algumas guerras, e portanto, legítimo o título. Citando MOLINA, Alonso de SANDOVAL comenta, em seuNaturaleza,Policia Sagrada i Profana, Costumbres, Disciplina i Cathecismo evangélico de todos Etíopes [7], os diversos títulos (negros de Cabo Verde, de São Tomé e Ilha do Príncipe, da Costa da Mina, de Angola), levantando dúvidas a respeito de sua legitimidade.[8]

A questão da situação jurídica dos povos na época da América Colonial rendeu páginas aonde sem embargo se deve ir buscar a gênese da moderna doutrina dos direitos humanos: DE LAS CASAS da Brevíssima Relação da Destruição das Índias e da Brevíssima Relação da Destruição de África; Francisco de VITORIA de Bautismo de los índios; NOBREGA do citadoApontamento; Antônio VIEIRA dos famosos Sermões da primeira Dominga da Quaresma (daTentação ou dos Escravos), da Sexagésima e da Epiphania.

O advento, no século XVIII, do Iluminismo francês e seu primado da razão, que irmanava todos os homens na medida em que eram igualmente dotados de cultura[9], desaguou na edição do Código Napoleão, em 1804, de que se diz inaugurou a Ciência Jurídica moderna, fundado num sistema lógico e racional. Influência e mesmo modelo de todas as legislações contemporâneas e posteriores até o presente, o Código Napoleão estipulava, em seu art. 8.°, que “todo francês gozará dos direitos civis”. A proposição é reproduzida em termos mais ou menos análogos no art. 2.° do Código Civil brasileiro de 1916: “todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”, que passou a art. 1.° do Código Civil de 2002: “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”[10].

II.i.ii – Imputabilidade:

Acima falou-se no indivíduo que transgride a norma prevista para um caso e tem capacidade para suportar a aplicação da pena. Já ficou claro que o indivíduo, capaz de ter direitos e de contrair obrigações, deve-se pautar no seio do grupo por regras de conduta, positivadas ou não, que constituem normas (sejam de caráter moral, sejam de caráter jurídico). Diversamente das normas de caráter meramente moral, as normas jurídicas, para alcançar o fim a que se destinam (de regulação das relações sociais), via de regra fundam seu caráter de coercibilidade na aplicação de uma contraprestação ao infrator, ao indivíduo que não se porta com observância dos preceitos cominados. Esta contraprestação pode consistir 1) na imposição de sanção de caráter civil (de cunho pecuniário), tendente a recuperar o status quo ante, isto é, repor os envolvidos na situação fática imediatamente anterior à atuação do agente; 2) na imposição de sanção de caráter penal, que busca uma dúplice finalidade: a retribuição do mal praticado (punitur quia peccatum), por um lado, e a prevenção da prática de futuros males, por outro – o caráter de  prevenção geral da pena visa a desestimular a todos, em geral, à prática de ilícitos; o caráter de prevenção especial visa a desestimular ao agente o  voltar a transgredir a norma.

No sentido que aqui estamos tomando, essa capacidade para suportar a pena diz respeito diretamente à imputabilidade do agente, à sua capacidade de entender o caráter de contrário-à-norma do ato que está a praticar e de determinar-se de acordo com esse entendimento, podendo, assim, ser-lhe imputada a responsabilidade pela prática do ato. Equivale, então, à capacidade no âmbito do Direito Civil. No Brasil são imputáveis todas as pessoas maiores de dezoito anos e que apresentem no momento da prática do ato  desenvolvimento mental completo, i.e., que não apresentem qualquer quadro de alienação mental ou psíquica (as outras componentes da culpabilidade do agente - condição sine qua non para que a pena correspondente ao delito praticado lhe seja aplicada - não estão em consideração, por não nos estarmos a ocupar especificamente aqui do ramo do Direito Penal). Portanto, a noção de imputabilidade é uma noção psico-biológica, que pode ser desdobrada, desde o direito romano clássico, em duas componentes: 1) a idade do agente; 2) sua saúde psicológica.

Se a regra geral é a imputabilidade, inversamente são inimputáveis aqueles que não tenham a idade cronológica mínima e aqueles que não atendam às condições estabelecidas de “normalidade”. Com relação à idade cronológica, outras legislações adotam idades diferentes; daí pode ver-se que esta componente psico-biológica não se funda em constatação técnica irrefutável, ou seja, a de que aos dezoito anos que o desenvolvimento mental da pessoa está completo (aliás se assim não fosse não teríamos no Brasil a maioridade eleitoral aos dezesseis anos e a civil atualmente ainda aos vinte e um). Trata-se de uma média, já que não se poderia levar em conta as características pessoais de cada um. Mas pode-se ver também que a instituição dessa idade, se não se deve a critérios estritamente científicos, deve-se antes a critérios de política criminal. Quer dizer, em algumas sociedades, o menor de dezoito anos pode ser apenado porque o interesse público (no caso, a proteção da sociedade contra as conseqüências advindas da transgressão à norma) está, em termos absolutos, acima do interesse particular do infrator (consistente na garantia da não atuação do Estado contra si, ou, em última análise, na sua incolumidade pessoal – onde se situariam essas cogitações que dizem respeito a sua condição pessoal).

Com relação ao que se chamou acima “condições estabelecidas de normalidade” este critério pode teoricamente dar margem a debates – e assim nos recordemos do “Alienista”, de MACHADO DE ASSIS – mas estes debates refogem ao âmbito do jurídico, exigindo intervenção especializada, notadamente da Psicologia e da Psiquiatria. Mas na prática qualquer comportamento “desviante” pode ser detectado ao escapar de padrões mínimos de conduta, e no bojo do processo penal ou ainda do inquérito policial o grau desse desvio há de ser necessariamente comprovado por exame pericial específico, através do incidente de sanidade (arts. 149 a 154 do Código de Processo Penal Brasileiro).

No Brasil são também inimputáveis – ou, modernamente, têm imputabilidade diminuída, na medida de sua integração – os silvícolas, isto é, o indivíduo pertencente às comunidades de povos indígenas, cuja população nos dias atuais voltou a crescer no Brasil. Analogamente ao problema da capacidade do indígena, que conforme referido na seção anterior teve que passar, preliminarmente, pelo reconhecimento de sua humanidade, a questão de sua imputabilidade ocupou os tratadistas americanos, que ao contrário dos europeus convivem com a questão de ordinário, e um pouco por toda parte do continente latino-americano debitou-se ao indígena a condição de atraso em seu desenvolvimento mental, por “inadaptados” à civilização.

Entre nós já desde a Lei 5.484 de 1928 se estabeleciam normas   acerca da imputabilidade penal do indígena, equiparando-o, quando nômade, arranchado ou aldeado, ou de menos de cinco anos de estabelecimento em povoação indígena, aos menores de 18 anos, abandonados, delinqüentes, sujeitos ao código de menores (art. 29). O § 3.º do referido dispositivo dispunha, quanto a indígena com mais de cinco anos de residência em povoação indígena, a punição com metade do quantum da pena. Já o art. 32 sujeitava ao regime comum de direito aquele que se passasse a considerar integrado. Para GALDINO SIQUEIRA a lei simplesmente tratava de ministrar aos “selvícolas” tratamento que distinguisse as fases de “sua evolução para a vida civilizada” (1947:439). Para NELSON HUNGRIA este tratamento se justificava na medida em que são (ou eram) os indígenas “inteiramente desprovidos das aquisições éticas do civilizado homo medius que a lei penal declara responsável” (1978:336).

A bem da verdade esta visão perdura ainda hoje na doutrina, em DAMÁSIO DE JESUS (1988:441) e ASSIS TOLEDO (1994:316), por exemplo. Já para MAGALHÃES NORONHA  a inimputabilidade do indígena não advém de patologia, mas de “inadaptação a um viver de nível cultural que não possuem” (1995:164), levando, assim, a discussão – e felizmente – para o campo da consciência da ilicitude. Felizmente porque o que importa, para que o indivíduo receba a pena, é a possibilidade de o autor compreender o caráter ilícito do ato que pratica. Não se trata, aqui,  de aptidão física, mas de  abrangência cultural.

A sede atual da semi-imputabilidade do indígena no direito positivo brasileiro é o art. 56 da Lei 6.001/73, Estatuto do Índio, que dispõe:

“no caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola”.

De qualquer maneira, esta construção com relação ao indígena não está correta, por relacionar-se a teoria antropológica já de há muito ultrapassada, e que parece mesmo só ter sobrevivido no âmbito do Direito Penal  – a de que a evolução das sociedades humanas se faz por caminho linear, pelo percorrer de estágios definidos de desenvolvimento cultural, da selvageria até uma condição de civilização plena. Na verdade, e como já se referiu acima, a visão que posteriormente a substituiu é a de um desenvolvimento condicionado por condições específicas a que está submetida cada sociedade particularmente considerada. Portanto, não há justificativa antropológica para esta solução.

Por outro lado, considerando-se que a imputabilidade ou sua falta dizem respeito ao desenvolvimento neuro-psicológico do agente - portanto, à sua conformação biológica - não há como se sustentar com pretensões de seriedade diferenças outras (que não as de desenvolvimento cultural diverso) entre um indígena adulto psicologicamente são e um outro cidadão adulto psicologicamente são qualquer, desde, pelo menos, quando, com DARWIN, se aceitou o fato de que todos os homens fazem parte de uma mesma espécie humana. Esta construção referente à diferença de condicionamento cultural a elaborou ZAFFARONI na doutrina referente ao erro de proibição condicionado pelo desenvolvimento culturalmente diferenciado do agente, que pode levar ao reconhecimento da inexistência de delito praticado por indivíduo componente de uma minoria cultural, em determinadas circunstâncias, pela aplicação do art. 21 do Código Penal Brasileiro. Esse indivíduo componente de uma tal “minoria cultural” é que a seguir estará em foco, como destinatário de norma geral e positivada que lhe é aplicável,  mesmo elaborada fora do âmbito de seu sub-grupo. 

II.i.iii – Diversidade Cultural:

É fato que as sociedades modernas distinguem-se por sua multiculturalidade, hoje tornada corriqueira pela mobilidade cada vez maior de pessoas no espaço geográfico dos Estados nacionais. Esta mobilidade é resultante em grande parte dos acordos de integração econômica e política entre esses Estados. Mas se esta multiculturalidade é corrente nos dias de hoje, de nenhuma maneira é específica dos tempos modernos de “globalização”: historicamente toda atividade de expansão de sociedades organizadas no espaço levou, na prática, a pensar o problema da convivência do “estrangeiro” no solo (ou sob o império jurídico) nacional.

No direito romano (sempre referido por ser a base do direito continental contemporâneo) ojus civitatis concedia ao cidadão romano certos direitos especiais não concedidos aos estrangeiros. Mas desde o ano 212, com o advento do edito do Imperador Caracala, todo habitante da orbe romana passou a usufruir (por motivos econômicos, referentes à necessidade do aumento do universo de contribuintes que recolhessem tributos) desses direitos, exceção feita aos “peregrinos deditícios”, os estrangeiros que não se curvaram ao jugo romano e faziam guerra ao Império.

Durante a alta Idade Média a necessidade de coexistência dos diversos direitos nacionais num mesmo espaço geográfico acabou por gerar tentativas de uniformização, que se procuraram fazer,  inicialmente (por volta do século XII) pela atividade dos “glosadores” da escola de Acúrsio, através de uma volta à aplicação do antigo direito romano;  posteriormente (séculos XIII e XIV) pela atividade dos “comentadores” da escola de Bártolo de Saxo-Ferrat, através da tentativa de unificação do direito romano ao canônico, ao feudal e aos chamados “estatutos de cidades” (aquelas que na época constituíam florescentes centros mercantis, principalmente na Itália). Foi esta necessidade de acomodação, aliás, que condicionou a evolução do Direito Internacional Privado como ramo diferenciado da ciência jurídica.

Este problema persistiu até ao século XIX, por exemplo, na Alemanha, cuja tardia unificação sob o chanceler Otto von Bismarck permitiu a sobrevivência até muito tarde de diversos direitos nacionais, das várias cidades e regiões, só posteriormente substituídos por um  código organizado e positivado – reflexo, esta positivação, da necessidade de fortalecimento do tardio Estado germânico para fazer frente a potências estrangeiras.

Sem embargo, nos continentes americano e africano este problema revestiu-se ainda de contornos outros, pela necessidade de englobar também a problemática da sujeição do autóctone, portador inicialmente de ordem jurídica própria, à ordem jurídica a final dominante, aquela do colonizador europeu. No Brasil o problema não se poria, em termos práticos, com tanta relevância, pelo fato de a organização jurídica dos nossos indígenas não ser nem de longe tão sofisticada quanto a daqueles habitantes da América Hispânica – caso de incas, astecas e maias. Este fato, que gera entre nós muito pouca preocupação com o problema (por aparentemente desrevestido de relevância prática), reflete-se na pouca produção dos nossos investigadores a respeito do tema, quando comparada à produção daqueles outros de língua espanhola.

Mas mesmo no continente europeu este tema da convivência de ordens jurídicas vem tendo relevo crescente na medida que as minorias nacionais, notadamente as de caráter étnico, reivindicam direitos que lhes vêm sendo paulatinamente reconhecidos, por exemplo o de conservação de sua identidade cultural como um dos requisitos necessários à sua sobrevivência como grupo humano. Este anseio tem gerado tensões de todos os graus, de desdobramentos meramente parlamentares até aos  militares, por exemplo nas Ilhas Britânicas (Escócia e Irlanda do Norte), na Península Ibérica (País Basco), na região dos Balcãs (Kosovo e Repúblicas da ex-Iugoslávia), onde comunidades que não se sentem parte de um país reivindicam autonomia e mesmo a sua separação desses países.

Dito de outra maneira, no âmbito da doutrina dos direitos humanos reconhece-se modernamente ao indivíduo integrante de grupo social culturalmente diferenciado inserido na sociedade nacional o direito efetivo à diversidade cultural[11]. Do Convênio-Marco para a Proteção das Minorias Nacionais, de Estrasburgo, fevereiro de 1995,

“Os Estados deveriam criar as condições naturais para permitir às pessoas pertencentes às minorias nacionais desenvolver sua cultura, preservando sua religião, suas tradições e seus costumes. Estas pessoas devem poder utilizar sua língua, tanto em privado como em público e, sob determinadas condições, deveriam poder fazê-lo em suas relações com as autoridades públicas.”

Dessa forma, se o estado democrático deve dar a esse indivíduo – destinatário da norma - a possibilidade de sua sobrevivência também pela conservação de sua identidade cultural, na prática não poderá fazê-lo pela edição de norma específica, que à lei não é dado contemplar casuísmo. Resta, pois, a atividade de aplicação da norma ao caso concreto como meio de alcançar este objetivo, o da integração do indivíduo pela composição das diferenças.

III – O Homem como aplicador da Norma:

Através da norma a sociedade dá a conhecer a todos o modo que espera estejam e se conduzam os seus integrantes, a quem a alegação de seus desconhecimento não é escusa que juridicamente lhes aproveite (art. 21, primeira parte, do Código Penal Brasileiro). Neste sentido, a norma funciona como um espelho de conduta e um regulador de relações inter-pessoais e inter-grupais, pela qual deve o indivíduo pautar sua atuação, já que, como se viu, a transgressão dessa norma acarreta a desaprovação do grupo e mesmo o isolamento e exclusão do transgressor.

Mas as relações inter-pessoais e inter-grupais são naturalmente permeadas por tensões de toda ordem, resultantes dos conflitos de interesses surgidos da tentativa cotidiana do homem de prover as suas necessidades vitais e as de seus dependentes. Neste caso a norma consagrada pelo grupo, e que se encontre em observância – seja porque existe na comunidade um consenso acerca de sua eficácia e obrigatoriedade, seja porque se encontra efetivamente positivada e portanto se reveste de coercibilidade – é utilizada para resolução desses conflitos e o debelar dessas tensões que, em última análise, é interesse do grupo.

Justamente pelo fato de estas tensões e estes conflitos existirem por todos os lados, a aplicação da norma na tentativa de dirimi-los é atividade ordinária em grupos organizados (profissionais, religiosos), isto é, realizada em vários níveis. Também por este motivo ERLICH, em seu clássico “Fundamentos da Sociologia do Direito”, considerava o Estado, ao relativizar a importância da sanção[12] não mais que um dos inúmeros grupamentos humanos possíveis (1986:57), mesmo sendo, sem dúvida, o grupamento humano mais sofisticadamente organizado e de maior eficiência para o fim a que se destina: possibilitar a sobrevivência do grupo que o institui.

De fato, como constata ERLICH, a pena e a execução judicial não são fenômenos que ocorrem em massa, antes ocorrendo quando falharam os outros meios de coação ordinariamente exercidos pelas associações sociais (1986:57). No entanto, o papel máximo na pacificação de tensões sociais sem dúvida advém da atividade estatal da aplicação da lei, pela força coativa de que se reveste a decisão, passível de executoriedade, e também pela influência que essa decisão exerce na resolução de conflitos que se ficam pelos níveis infra-judiciários.

Na apontada situação contemporânea de pluralismo cultural, mas também de classes, na formação das sociedades nacionais, a atividade de aplicação da norma se reveste de importância capital, talvez só mesmo percebida fora do âmbito de atuação dos profissionais encarregados dessa atividade (o mais das vezes obcecados pelo estudo puro e simples da dogmática, o cultivo das formas procedimentais e da ciência que lhes dá a essas formas validade e condições de atuação). É que a exacerbação das tensões e conflitos pode levar, em situações extremas, à desintegração do Estado, responsável, em última análise, por prover a subsistência do grupo humano que é a razão última de sua existência.

Senão, pense-se nas situações acima apontadas de tentativas de secessão de grupos humanos deslocados no interior de comunidades nacionais de países de que não se sentem parte; ou então, no estado de verdadeira guerra civil nas periferias das grandes cidades da América Latina, onde a exclusão de uma parcela da população da ordem econômica dominante acabou por gerar atividades marginais submetidas a regras próprias de conduta e resolução de conflitos. O considerar pura e simplesmente essas situações como sendo de anomia (pela observância de um desvio, em maior ou menor grau, da regra dominante) impondo a aplicação coercitiva da regra dominante como sendo de abrangência geral, pode levar, na prática, a resultado inverso ao esperado: a exacerbação, ao invés da pacificação, de conflitos gerados pelo modo de ser desses grupos em cotejo com aquele da comunidade em geral.

O art. 5.º da Lei 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro) dá ao aplicador da norma uma diretriz de caráter geral que deve ter em conta ao desempenhar sua função: toda a atividade de aplicação da norma deve atender aos fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum. Quer dizer, deve o intérprete ter o objetivo mediato de pacificação do grupo social – ainda que o objetivo imediato seja dirimir a querela pela aplicação da lei ao caso concreto, a consecução deste objetivo vai proporcionar, em última análise, a pacificação do foco de conflito, contribuindo para a segurança do sistema cuja sustentação se baseia na norma.

Agora, utilizando a construção aristotélica do princípio da igualdade, a atividade de aplicação da norma deve igualar estas desigualdades na medida das suas diferenças. Aqui os extremos seriam o positivismo exacerbado do julgador – o que gera injustiça pelo não atendimento, em última análise, da desigualdade que guarda o caso concreto com aquele ideal contemplado pela norma – e a ausência total de positivismo, a utilização da eqüidade em detrimento da norma, por discricionariedade sua.

As mudanças sociais se sucedem hoje muito rapidamente; pela sua própria natureza, a norma, principalmente a positivada, não pode acompanhar essas mudanças, tendendo a caducar e morrer. Esta evolução é percebida pelo aplicador da lei e tanto mais perplexidade lhe irá causar quanto mais sensibilidade e conhecimento tenha do meio social no qual vive e atua. RENATO PACHECO, um dos maiores juízes-sociólogos do Espírito Santo e do Brasil, já denunciava sua perplexidade em “Juiz e Mudança Social”[13] e “Controle Social Reexaminado”[14], escritos onde externa sua posição ante a situação de “revolta do Direito contra o Código”, imputando ao magistrado o papel de sociólogo em ação ou pensador social que é.

IV – Conclusão:

Ao longo deste texto trabalhou-se com noções simples que levaram a outras noções antropológicas e  jurídicas mais elaboradas para chegar a uma reflexão, que se pretendeu de cunho jurídico-sociológico, sobre situações de risco social exacerbado cuja análise deve ocupar os investigadores.

No desenrolar da exposição, afirmou-se que a norma é criada pelo grupo e tem como destinatário o indivíduo, considerado individualmente ou como componente de grupo ou sub-grupo determinado, buscando-se os antecedentes históricos dessas construções e fazendo-se incursões pelos caminhos através dos quais se pôde chegar a elas. Afirmou-se também que a função da norma, basicamente, é revelar a forma de atuação esperada do indivíduo para que continue a ter a aceitação do grupo. E que na falta da prática pelo indivíduo da conduta esperada, a norma socialmente aceita é utilizada para dirimir a tensão resultante do cotejo da conduta realizada com a idealmente esperada, sendo que a maior repercussão da atividade de aplicação da norma advém de sua aplicação pelo órgão estatal competente, pela obrigatoriedade da decisão e pela influência exercida.

De posse destas noções pode-se perceber melhor o fato de que, nas situações de quase ruptura social apontadas acima – dos grupos sociais culturalmente diferenciados e dos grupos sociais economicamente excluídos, onde a eficácia (ou, em última análise, a validade da norma) parece posta em causa – seu aplicador há de se deparar, em algum momento, com a necessidade, para satisfazer seu critério de justiça (a discricionariedade de que se reveste sua atividade), de abrandar seus comandos - atenuando a pena de um infrator ou mitigando as conseqüências da rescisão de um contrato, por exemplo. Isto é verdadeiramente possível e altamente desejável, desde que não incorra no segundo extremo apontado na seção anterior, o de fazer substituir a norma pelo seu critério pessoal de justiça. Porque, na verdade, no nível de desenvolvimento humano em que nos encontramos, não pode – ainda - haver ordem fora do Estado organizado.

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[1] Primitive Culture, 1871.

[2] Problema levantado por ANTÔNIO CARREIRA em “O infanticídio ritual em África” e estudado no âmbito do Direito Penal por SILVA DIAS em “Problemas do Direito Penal numa sociedade multicultural”.

[3] Livro I, XXXI

[4] SERAFIM LEITE, “Nóbrega o ‘Doutíssimo’, ou a entrada da Literatura Jurídica no Brasil

[5] SERAFIM LEITE, “As Raças do Brasil perante a ordem teológica, moral e jurídica portuguesanos séculos XVI a XVIII”.      

[6] Veneza, 1594.

[7] Sevilha, 1627.

[8] SERAFIM LEITE, “A Companhia de Jesus e os Pretos do Brasil”

[9] HEGEL, Princípios da Filosofia do Direito, 1821.

[10] Obviamente que a capacidade civil plena depende de desenvolvimento mental completo, havendo situações de incapacidade absoluta e relativa ( Arts. 5.º e  6.º do Código Civil de 1916 e Arts. 3.º e 4.º do Código Civil de 2002) Como as implicações mais relevantes do desenvolvimento mental incompleto se dão, para o propósito deste estudo, no âmbito penal, as conseqüências dessa situação de que nos ocuparemos serão referidas na questão da imputabilidade penal.

[11] Por exemplo, a Recomendação n.º 1345, de 24/09/97 da Assembléia Geral do Conselho da Europa assinala que “a proteção das minorias nacionais é um dos elementos essenciais à paz e segurança na Europa”; na esteira, aliás, da Resolução 47/135, de 18/12/92 da Organização das Nações Unidas, a “Declaração sobre direitos das pessoas pertencentes a Minorias Nacionais ou Étnicas, Religiosas e Lingüísticas”, que reconhece que para proteção dessas minorias era insuficiente fazê-lo através somente da proteção dos direitos humanos individuais, necessário também reconhecer direitos que levassem à conservação da sua identidade cultural.

[12] Característica que confere coercibilidade à norma jurídica pela força executória que lhe atribui o Estado

[13] Revista Forense, vol. 210, abr/jun 1965, pp. 422/424.

[14] Ordem Jurídica, jan 1988, p. 05.

 

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